A invisibilidade social do portador de fibromialgia - SOFRO ESTA DOR!

Egrégia Turma: Apesar de cristalino o voto do e. Relator elucidando a questão, porém, ante a divergência substancial quanto a interpretação legislativa e ainda respaldado pela matéria fática, peço vênia para discordar do voto condutor.

Consoante se mostra nos autos, a impetrante exerce o cargo de professora, sofrendo a mais de oito anos de fibromialgia e de acordo com o exame pericial do órgao estadual, constatando a doença, foi indicada a permanecer no serviço público através de desvio de função, pelo prazo de 365 dias. O douto Relator embasa seu voto denegatório da segurança apoiado no rol das doenças expressamente capituladas na legislação específica e por nao constar a fibromialgia dentre elas, entende que nao faz juz a impetrante a aposentaoria. De plano consigno que o voto proferido pelo douto relator está em perfeita sintonia com a posição majoritária do Colendo STJ. Porém, com a devida vênia dos entendimentos contrário, e ousando avançar na aplicação da Justiça, ainda que o direito seja caolho, entendo que compete ao julgador analisar os fatos e aplicar a regra obediente ao princípio da relativação e da proporcionalidade, visto que na maioria das vezes a lei não acompanha a evolução do nosso diaadia. Como ressaltado pelo douto Procurador de Justiça em seu parecer oral, a fibromialgia é uma doença considerada nova no campo daquelas incapacitantes e por isso não se encontra no rol legal. A Fibromialgia caracteriza-se por dor muscular e tendinosa difusa crônica em pontos dolorosos de localização anatômica específica e seus principais sintomas são dor generalizada ("dói tudo"), fadiga e outros concomitantes, provocando maior sensibilidade aos estímulos dolorosos, devendo ser usados analgésicos e antidepressivos tricíclicos que agem no cérebro e têm efeito analgésico no sistema nervoso central. No momento a Fibromialgia ainda não é reconhecida como doença do trabalho, pois, entendem os especialistas que se trata de uma Síndrome de amplificação dolorosa aonde o estresse emocional pode agravar os sintomas. Extraí relatos em site da internet onde portadores da fibromialgia se desesperam em querer resposta para a indagação que fazem porque “ninguém entende a minha dor, acham que eu exagero”.

Há profissionais que utilizam a bioeletrografia (sistema fotográfico especial que permite ao terapeuta avaliar o processo psicobiodinâmico - energia vital e fluxo de energia), e mesmo assim as fotos não apresentavam nenhum sinal de dor (a bioeletrografia é capaz de registrar a dor física). É certo que não pode o julgador se arvorar em legislador, mas também não é menos certo que deve corrigir e adequar os fatos à atualidade, considerando a evolução do direito e da medicina, frente a estagnação da lei, às vezes de modo proposital e meticulosamente pensado. Por oportuno transcrevo parte de artigo da autoria de Albino Ribas de Andrade: “Em matéria publicada no JORNAL DO ADVOGADO, nº 305, ano XXXI, abril de 2006, p. 27, sob o título “Fibromialgia, uma doença quase desconhecida”, matéria esta de grande interesse para os advogados que militam na área previdenciária, até porque, atualmente vem crescendo assustadoramente o número de pessoas portadoras desta síndrome, e que chega a impossibilitar a atividade laboral, porém, o INSS, vem cada dia que passa dando pouca importância ao fato e negando benefício de auxilio doença e até mesmo de aposentadoria por invalidez entendendo que referida doença não é causa para referidos benefícios. O Jornal do Advogado entrevistou a médica fisiatra Dra. Linamara Rizzo Battistella, diretora-executiva da Divisão de Medicina de Reabilitação do Hospital das Clínicas de Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (FMUSP), onde afirmou que: “Trata-se de uma síndrome dolorosa crônica que afeta pelo menos 11 pontos do corpo.” Segundo os especialistas, o que caracteriza a fibromialgia é principalmente a dor no aparelho locomotor: membros e coluna. Mas são comuns também alterações do sono, fadiga, dificuldade de concentração, depressão e ansiedade, alterações no ciclo menstrual, formigamento nas mãos e dores de cabeça.

Segundo a Dra. Linamara, a doença é causada por um descontrole na produção de substâncias analgésicas pelo próprio organismo, como a serotonina, hormônio que alivia a dor. Segundo ainda a especialista, não há cura para a fibromialgia, mas pode haver considerável melhora dos sintomas. Ora, se a síndrome causa dor crônica, e este se localiza no aparelho locomotor, de tal forma a impedir o desempenho da atividade laboral, não só pela dor, mas pelo tratamento a ser realizado (embora não haja cura definitiva por enquanto, mas atenua a dor), o benefício de auxilio doença é de ser concedido, e dependendo do estágio da doença, associado com a atividade exercida e a idade é de ser concedido a aposentadoria por invalidez definitiva. Resta ainda saber se a doença pode ser relacionada como aquelas adquiridas no trabalho, e neste caso o direito passa a ser a de aposentadoria por invalidez acidentária. Certo é que o INSS fecha os olhos para mais esta realidade, negando o benefício de incapacidade ainda que parcial, para os segurados acometidos de fibromialgia. Portanto, resta o caminho do Judiciário para por cobro a mais este descaso do INSS, que com certeza o segurado portador de fibromialgia ao passar pela perícia médica judicial terá o seu benefício garantido. (Fibromialgia – Direito a Invalidez http://mribeiroadvocacia.blogspot.com/feeds/posts/default?orderby=updated) É relevante considerar que o julgador pode formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, CPC), não podendo se restringir a um laudo, mas considerá-lo e ainda complementá-lo, utilizando o seu conhecimento, vivência e experiência. Portanto, estamos frente a uma lei estática, parada no tempo de sua edição, taxativa quanto as doenças ensejadoras de aposentadoria, enquanto os males que acometem os trabalhadores são dinâmicos e surgem a todo instante. Em suma: a lei taxativa não acompanha o surgimento das doenças incapacitantes.

Dito isso, é relevante analisar que a Constituição Federal e a lei específica tem o propósito de resguardar o trabalhador portador de doença grave e incurável. E se assim é, com o respeito devido aos que defendem a necessidade de estar a doença nominada expressamente na lei, entendo que a tese cai por terra frente aos dizeres da própria Constituição Federal que dita: “Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 1º - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).” É cristalina a regra constitucional ao dizer que a aposentadoria ocorre por invalidez permanente decorrente de doença grave. Ora, se a fibromialgia está inserida dentre as doenças graves e ainda acrescido da agravante de ser incurável, por si só se enquadra nos dizeres da Constituição, sendo desnecessário qualquer referência expressa em lei ordinária, diga-se, que só tem o condão de atravancar o direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador. Como exemplo do descaso da lei, não vai longe que o Poder Judiciário foi quem reconheceu o direito do portador do HIV ter os benefícios da lei por ser portador de

doença grave e incurável. A mais tempo ainda, o mesmo ocorreu com os portadores de câncer. E assim vai... E neste caso específico em epígrafe não se pode desprezar a realização de Laudo Médico por órgão oficial, onde foi constatada a patologia. Com a devida vênia do douto Relator, entendo que a matéria foi ampla e fundamentadamente analisada pelo julgador singular, de modo que a prescrição atinge os atos da administração pública. Neste contexto, quer por um lado, quer por outro, aplicando-se a regra constitucional, é inegável o direito de aposentadoria. Por isso, com a devida vênia do douto Relator, em consonância com o parecer oral, concedo a segurança para deferir a aposentadoria à impetrante por invalidez permanente. É como voto.

Fonte: http://jurisprudencia.tjmt.jus.br/home/RetornaDocumentoAcordao?tipoProcesso=Acordao&id=118126&am...